《著作权法》修改通过 构成视听作品的游戏将被完整保护(《著作权法》修改后司法实务中的若干疑难问题)

泛游戏产业生态需要得到法律的保护

作者 | 丁鹏

《著作权法》的修改标志着游戏作品的价值将得到更大的释放。

12月19日，《著作权法》修改与网络游戏产业生态发展研讨会”在武汉召开，国内多名法官、律师、学者及游戏行业相关专家受邀参与本次研讨会。会议主要包括两个议题，一是新《著作权法》下网络游戏的版权保护，二是网络游戏产业生态发展与游戏版权保护问题。

其中，《著作权法》第三次修正案正式通过，对作品类型和定义进行修改，新增了“视听作品”类型，在“合理使用”制度中引入了“三步检验法”。

这也意味着游戏被可以被看做是视听类作品，这给了与游戏相关的衍生内容在版权上更加清晰的界定，是否产生侵权的争议未来将越来越少。

而这对于游戏产业无论是从社会价值还是从商业价值两个角度来看，都将带来全新的变化。

从类电作品到视听作品 区别在哪里?

本次《著作权法》的修改，将原先的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”。

在此前与游戏版权侵权案的判定当中，法院通常所引用的是“类电”类，比如在YY和网易的直播侵权第一案中，广州法院指出涉案电子游戏在终端设备上运行呈现的连续画面可认定为类似摄制电影的方法创作的类电作品。

在这个案件中，法院主要判罚的根据在于游戏所产生的画面、音乐的版权属性是清晰的，从而根据类电的相关条例判罚了YY的侵权。

杭州市中级人民法院知识产权庭副庭长张书青指出，无论是新法还是旧法，网络游戏的独创性表达都在于画面和情节，就这一点而言，新旧法的规定并无本质变化。但就游戏类型而言，旧法中的类电影作品并不适合作为游戏的作品归类，司法实践中曾采取类推适用的方法确定其作品归类。而新法中“视听作品”的规定则更加合适。

而此次将游戏作品划分到视听作品，这标志着未来的判罚根据中游戏的相关属性不会被进行分割，而是作为一个整体被纳入到著作权保护范围当中。

也就是说，未来对于游戏的版权在判定上将更为直接和明了，这对于游戏作品的版权保护毫无疑问是一个积极性的信号。

“随着产业的发展，对于网络游戏的保护也应更加细分，不仅仅要保护游戏引擎，更要强调保护音乐、地图、画面等各种游戏资源的保护，这是网络游戏市场健康发展的需要”，华中科技大学法学院副院长熊琦教授在研讨会上表示，“本次《著作权法》的修改整体上促进了网络游戏的版权保护。首先体现在“客体界定的便利性”，网络游戏要被认定为作品，曾受到“摄制”等要件的干扰，“视听作品”的规定为网络游戏在著作权客体界定上破除了障碍”。

纵观游戏行业在相关版权上的发展，近几年来以来随着相关司法讼诉案例的相关判决本身所存在的争议已经越来越少。

但是，法规层面的定性依旧是必要的，因为目前依旧有部分平台在用各种理由进行相关的侵权行为。

避风港、合理使用不能再成为借口

其中主要分为两类，一类是运用避风港原则。

但在2019年，欧盟理事会通过单一数字市场的版权指令，新指令的第17条规定，内容分享平台需承担特殊义务，包括著作权过滤义务和授权寻求的义务。

我们也看到了Youtube这样的平台在几年前由于持续的被游戏、影视、音乐等内容公司的投诉从而研发了Content ID系统，进行自我审查。

然而，除此之外，对于“合理使用”的讨论也是侵权时被诉方反复拿出的论点。中国法学会知识产权研究会名誉会长吴汉东教授就认为，“所谓“转换性使用”，并非一定是正当目的的使用，如未经允许，而对作品进行改编、翻译、演绎等。另外，转换性使用也不能等同于“四要素原则”。对于游戏用户行为的定性，如果不具有独创性，当然就不能成为作品，如果具有一定的独创性，那就按演绎行为来处理，那就是二次创作，但是二次创作有前提，要取得原创作品的授权。”

事实上，我们无法否认的一点是，当下的内容平台对于游戏产品的推广起到了积极的作用，一些竞技类产品对于内容平台有着天生的依赖性，但平台对游戏产品推广起到的积极作用不能代替游戏权利人许可。

同时我们也看到了一些内容平台基于游戏的内容进行违规的商业行为，其中一点就是根据原有游戏内容集聚流量向其它产品倒流，进行流量的贩卖。

西北政法大学副教授焦和平教授认为，未经许可的网络游戏直播具有竞争性，可能造成分流观众、攫取流量、形成替代市场等不利于著作权人的影响，损害了权利人的合法利益。

这显然是直接伤害了游戏厂商的利益，除此之外经过主播或者内容制作者的二次创作或者转换性使用，是否伤害了作品的原本意图也值得关注，比如原本游戏想要强调的是公平竞技的属性，而经过创作创作者的制作和转换性使用从而传递了其它的属性，那么显然也是不合适的。

除此之外，在海外发生过一个十分突出的案例，Youtube上因为制作游戏视频而成为超级网红的PewDiePie，曾在视频中公然谩骂犹太人。这件事之后，很多厂商如《看火人》的制作商要求PewDiePie下架相关的游戏视频。

从这一点来看，明确各方的版权对于行业的意义重大。

明确权责 释放更大价值

正如习主席所说，“保护知识产权就是保护创新”。随着此次《著作权》的修改，对于游戏行业而言，必然将带来深远的影响，在社会价值、商业价值两个层面继续推动行业的前进。

从社会价值角度去看，中国的游戏用户已经达到了6.65亿，这是一个极其庞大的用户群体，这也要求游戏产品在社会价值方面持续的发挥作用。

而从近几年的情况去看，作为当下的主流媒介之一，游戏作品的确正在向这个方向努力，比如对传统文化的传播，在科教方面的贡献都在被放大，另外如军事、医疗等领域也在和游戏发生密切的交集。

游戏本身聚合了视听、美术、文字的综合艺术表演形式，本就有自己的世界观架构，天然具备跨平台、跨行业的领域的能力。

在于游戏行业的高速发展之下，依托内容的下游产业链的快速发展，例如短视频、电竞赛事、游戏直播等。游戏产业跨界出圈的情况下，游戏版权纠纷的范围也从产品本身，扩散到视频平台、直播平台和周边衍生品市场。

厦门大学知识产权研究院教授、教育部“长江学者”特聘教授龙小宁表示，网络游戏的著作权许可应该遵循市场经济的自愿许可原则，我们应谨慎认定合理使用，如果主播可以免费的使用游戏内容，则会导致游戏内容创作的激励丧失，创新受阻。

从这个角度去看，明确游戏版权的属性将对于游戏行业在社会价值的进一步放大上起到作用。

社会价值之外，游戏的商业价值也会随之受益。一方面是基于游戏的内容产业已经成为一个十分庞大的产业，仅游戏直播带来的商业价值就数百亿，而围绕在游戏内容上的商业还未完全开发。

参考如体育的内容产业所带来的商业价值，在主流消费群体对于游戏的接触越来越广泛的同时，由此带来的是游戏内容蕴含着可观的操作空间。

吴汉东教授认为，网络游戏再也不是过去的单机游戏，泛游戏产业生态需要得到法律的保护。此次《著作权法》修改，明确了“开放性作品类型”与权利法定的思路，有利于网络游戏、赛事直播、音乐喷泉等新类型作品的保护，可将网络游戏归类为视听作品。

从这一点来看，此次的,《著作权》修改进一步明确了各方的权责，权责的清晰对于当下的中国游戏市场将带来进一步的推动作用，中国游戏市场已经超过2000亿规模，其中海外市场也在今年超过了1000亿元，这样一个庞大的市场需要进一步的走向规范化。